Organ veya Doku Ticareti Suçu

-Organ ve Doku Ticareti TCK md. 91

Organ ve doku ticareti suçları Türkiye'de ve Dünyada hatırı sayılır düzeyde görülen suç tiplerinden birisidir. Ayrıca yıllar içerisinde organ ve doku nakline ilişkin yapılan yeni düzenlemeler ve usul değişiklikleri ile de daha da spesifik hale gelen ilgili suç tipi, ciddi bir uzmanlık alanı haline gelmiş ve neticede derinliği gün geçtikçe artan, üzerine ciddi çalışmalar yapılarak araştırılması ve irdelenmesi gereken bir araştırma konusu haline gelmiştir.

Karşımıza çıkan suç tipinde tarafların hukuki durumlarının değerlendirmesinde doğru analizi yapabilmek adına 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun'un ve Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği'nin de iyi özümsenmesi gerekmektedir. Çünkü anılan düzenlemeler birazdan bahsedileceği üzere suçun maddi unsurularının oluşup oluşmadığı; yahut nasıl oluşacağı yönünde bizlere ışık tutacak; hatta bizleri bağlayacak hükümler içermektedir.

5 Mart 2010 tarihinde resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile; organ ve doku naklinin şartlarında bir kısım düzenlemeler yapılmış ve "Etik Komisyonu" düzenlemesi getirilmiştir. Normal şartlarda en az iki yıldan beri fiili birliktelik yaşanan eş (organ nakli gereken hastalığın evlilikten sonra teşhis edildiği durumlarda eşlerin en az iki yıllık evli olması şartı aranmaz-2238 sayılı kanun Ek mad. 2- 15/11/2018) ile dördüncü dereceye kadar (dördüncü derece dâhil) kan ve kayın hısımları etik komisyonuna girmeden nakil işlemini daha basit bir prosedür ile gerçekleştirebilecekken; bu kişiler haricindeki şahısların organ nakli şartı etik komisyonundan onay almasına bağlanmıştır. Böylece düzenlemenin cihetinde eş ile 4. Dereceye kadar kan ve kayın hısımlarında, hür iradenin ve "karşılıksızlığın" ön kabulü yapılmış olsa da; bunlar haricindeki canlıdan nakil yapılabilmesi için; naklin yapılacağı ilde oluşturulacak Etik Komisyonun verici ile alıcı arasında, bu yönetmeliğe ve diğer ilgili mevzuata aykırı herhangi bir hususun bulunmadığını ve etik açıdan organ bağışının uygunluğunun onaylanması zorunlu hale getirilmiştir.

Tabi etik komisyonunun onay vermediği bir kişiden organ veya dokunun alınması (belirtilen kişiler hariç) bu haliyle mümkün görülmemektedir; ancak pratikte şahıslar etik komisyonunun muhalefetine karşın çoğu zaman resmi belgede sahtecilik suçunu da dosyasına konu ederek kamu kurumlarını yanıltarak yahut illegal yerlerde illegal yöntemlerle inceleme konusu suçu işlemiş oldukları ve neticeden dosyaların da önümüze çoğunlukla bu haliyle geldiği görülmektedir.

Şimdi yukarıda bahsedilen kısa anlatımlar çerçevesinde ilgili suç tipini irdeleyecek olursak; TCK md. 91 düzenlemesinde:

1)Hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın, kişiden organ alan kimse, beş yıldan dokuz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Suçun konusunun doku olması halinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

2)Hukuka aykırı olarak, ölüden organ veya doku alan kimse, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

3)Organ veya doku satın alan, satan, satılmasına aracılık eden kişi hakkında, birinci fıkrada belirtilen cezalara hükmolunur.

4)Bir ve üçüncü fıkralarda tanımlanan suçların bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

5)Hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olan organ veya dokuyu saklayan, nakleden veya aşılayan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

6)Belli bir çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam veren veya yayınlayan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

7)Bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

8)Birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun ölmesi halinde, kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

denilmiştir. Görüldüğü üzere organ ve doku ticareti suçunun işlenmesi 5 ayrı şekilde gerçekleşmektedir. Bunlar:

-Rıza Dışı Organ veya Doku Almak

-Ölüden Organ veya Doku Almak

-Organ veya Doku Satın Alma, Satma veya Aracılık Etmek

-Organ veya Dokuyu Saklamak

-İlan veya Reklam Vermek ya da Yayımlamak

İnceleme konusu suç tipinde pratikte en çok yaşanan sorun; birinci fıkrada yer alan "rıza" ifadesinin doğrudan akla ilk geldiği şekilde yorumlanmasından kaynaklanmaktadır. Örnek vermek gerekirse; yasada belirlenenler haricindeki bir kişinin size kendi organının nakli hususunda açık bir şekilde iradesini ortaya koyarak olur vermesi ve neticeden organını bağışlaması bunun; TCK md. 91/1'in aradığı anlamda bir rıza beyanı olduğunu düşündürmemelidir. Çünkü ilgili maddede "rıza"dan kasıt subjektif bir rıza olmayıp hukuken de geçerli bir nitelik taşıması; hukukun koyduğu süzgeçten geçmesi ve hukuken de tanınmış olması anlamını taşımaktadır. Yani ortaya konulan iradenin hukuken en başından herkes için tartışmasız olması beklenmektedir. Burada rızanın hukuken geçerliliğinin sabit olması adına ilk olarak 1979 tarihinde hukuk sistemimizde yer almaya başlayan 2238 sayılı kanun ve Organ ve Doku Hizmetleri Yönetmeliği devreye girmektedir. Ancak ve ancak ilgili kanun ve yönetmelik ile çizilen sınırlar içerisinde hukuken geçerli rızanın varlığı kabul edilebilir.

Görüleceği üzere TCK md. 91/1 hükmünde dikkat edilmesi gereken husus; bir kimseden organ yahut dokunun nasıl alınacağı özel başka yasalarda düzenlendiği ve bu özel yasalardaki kurala aykırı olarak bir kimseden hukuken geçerli bir rızaya dayalı olmaksızın organ veya doku alınmasının suç olarak düzenlendiğidir.

Hemen burada değinmek gerekirse; TCK md. 91 hükmünde korunan hukuki yarar kişinin vücut bütünlüğüdür. Zaten incelemesini yaptığımız suç tipi de TCK'da "Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar" bölümünde inceleme altına alınmıştır. Buradan anlaşılacağı üzere bu suçun oluşması için organ veya dokunun yerinden çıkarılması yeterlidir. Yine inceleme konusu suç sırf hareket suçu olduğundan ayrıca bir neticenin gerçekleşmesinin aranmadığını da gözden kaçırmamak gerekir.

TCK md. 91/3 hükmünde ise yani organ veya doku satın alma, satma, satılmasına aracılık etme suçunun oluşmasında organ veya doku temininde rızanın varlığının suçun oluşmasında bir önemi olmadığıdır. Zaten madde gerekçesinde belirtildiği üzere "3. fıkrada, organ ve doku ticareti, suç olarak tanımlanmıştır. Söz konusu suçun oluşabilmesi açısından kişiden veya ölüden organ veya dokunun, hukuka uygun bir şekilde alınmış olup olmamasının önemi yoktur. Burada önemli olan, organ veya dokunun para veya sair bir maddi menfaat karşılığında tedavüle tabi tutulmasıdır. Bu bakımdan, söz konusu suç, çok failli bir suç niteliği (Satan - Satın Alan) taşımaktadır" açıklaması yer almaktadır.

Dikkat edilmesi gereken bir diğer nokta ise; suçun konusunun organ mı doku mu olduğudur. Nitekim organ naklinde öngörülen ceza, doku naklindekine göre fazla belirlenmiştir.

TCK md. 92'de ise TCK 25/2 den ayrı olarak ayrı bir zorunluluk haline yer verilmiştir. TCK 92'de düzenlenen zorunluluk halinde organ veya dokularını satan kişinin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik koşullar göz önünde bulundurularak sanık hakkında cezada indirim öngörülebileceği yahut ceza vermekten de vazgeçileceği belirtilmiştir. Bu hüküm sadece organını yahut dokusunu içinde bulunduğu maddi koşullar sebebiyle satan kişiyi kapsamaktadır. Peki organ veya doku satan alan kişi (ihtiyaç sebebiyle) için kanunun genel düzenlemesi içerisinde yer alan 25/2'nin uygulanabilirliği var mıdır? İşte tam da bu noktada inceleme konusu suçun derinliği ortaya çıkmaktadır. Bizce burada tartışılması gereken husus öncelikle devlet eliyle kişilerin Anayasa md. 2, 12/1 ve 65 düzenlemelerindeki haklarının tam manası ile yerine getirilmediği taktirde inceleme konusu suçların işlenmesinin önüne geçilemeyeceğinin kabulünün yapılması gerekir. Nitekim maddi sıkıntılar sebebiyle organ yahut dokusundan vazgeçen kadar; her türlü imkanı kullanmasına karşın kendisine yahut çocuğuna eşine organ yahut doku bulunmayan kişinin ölüm tehlikesi içerisinde satın alma yolunu tercih etmesi de bizce 25/2 kapsamında değerlendirilmelidir. Nitekim Anayasa tarafından vatandaşların korunan sosyal hakları; yine devletin sosyal devlet ilkesi ve sosyal hakların mali kaynakların yeterliliği ölçüsünde yerine getirilmesi yükümlülüğü tam anlamıyla yerine getirildiğinde kişinin organını maddi menfaat karşılığında satmasının önüne geçeceği gibi; yasa dışı satın alımlara da ihtiyaç duyulmayacağı ortadadır. Örnek vermek gerekirse uygulamada etik komisyonlarının kararlarının birbirlerinden farklılık arz etmesi; bir ildeki bağışçının organını bağışlamasına o il komisyonu icazet verirken; başka bir ilde ise farklı bir kararla karşılaşılması; yine uygulamada karşılaşılmış olduğu üzere etik komisyonunun red kararının idare mahkemesine taşınmasının ardından idare mahkemesinin etik komisyonunun kararını kaldırdığı gibi somut olaylarla karşılaşmaktayız. Bu taktirde organa olan ihtiyacın aciliyeti ve olabildiğince o organa çabuk kavuşulması gerekliliği; böbrek yetmezliği çeken hastaların diyalize girmeleri ile geçen sürede hayat kalitelerinin düşmesi ve çok uzun süreler organ için sıra beklemeleri karşısında kendilerinin çıkış noktası bulmak adına ilgili suça yönelmeleri ve yasanın da bu suçu önlemek maksadıyla ceza yasasını kullanması; burada satın alan açısından da 25/2'nin uygulanabilirliğini gündeme getirmelidir. Nitekim ceza yasasının nihai amaçlarından biri de suçun önlenmesidir; ancak konu yaşam hakkı olduğunda istenilen sonuca ceza müeyyidesi ile ulaşmak mümkün olmayacaktır. Burada verilebilecek en güzel örnek; bir babanın acil organ nakline ihtiyaç duyan oğluna organ temini karşısında cezalandırılmasının ardından; eşinin aynı ihtiyaca gebe olması karşısında tekrar aynı suçu işlemeyeceği yahut ilk olaydan dolayı aldığı cezanın caydırıcılığından korku duyarak tekrar bahse konu suça sürüklenmeyeceğinden bahsetmek mümkün müdür? Tam da bu noktada somut olaydaki hakların korunması adına zorunluluk halinin kapsamının mahkemelere oldukça titiz bir çalışma ile yansıtılması önem arz etmektedir. Karşılaştığımız pek çok Organ ve Doku Ticaretine ilişkin dosyada görüldüğü üzere bu hususa ilişkin emarelerin tam olarak yansıtılamamış olması; doğru aktarım konusunda zamanında ve yerinde hareket edilmemesi sebebiyle pek çok mağduriyetlerin doğduğunu görmekle birlikte bu mağduriyetin uzun süren yargılamalar neticesinde katlanarak artmakta olduğu aşikardır. Bu sebeple her suç tipinde olduğu gibi inceleme konusu suç tipinde de profesyonel hukuki yardıma en başından itibaren başvurmanın önemi çok büyüktür. Bir başka yazımızda Etik Komisyonu kararlarına karşı gidilebilecek hukuki yollar ve emsal kararlar ile konuyu İdare Hukuku açısından tekrar ele alacağız.

Av. A. Artunç USLUOĞLU