İcra ve İflas Kanunu md. 338 ve 89/4 Uygulama alanı

-İİK md. 338 ve 89/4'ün Uygulama Alanı (Gerçeğe Aykırı Beyanda Bulunma)

Haciz ihbarnamesinin uygulanış şekli ve esasları İcra ve İflas Kanunu madde 89'da oldukça açık bir şekilde anlatılmıştır. Öncelikli olarak ilgili madde hükmüne göz atacak olursak:

"Hamiline ait olmıyan veya cirosu kabil bir senetle müstenit bulunmıyan alacak veya sair bir talep hakkı veya borçlunun üçüncü şahıs elindeki taşınır bir malı haczedilirse icra memuru; borçlu olan hakiki veya hükmi şahsa bundan böyle borcunu ancak icra dairesine ödiyebileceğini ve takip borçlusuna yapılan ödemenin muteber olmadığını veya malı elinde bulunduran üçüncü şahsa bundan böyle taşınır malı ancak icra dairesine teslim edebileceğini, malı takip borçlusuna vermemesini, aksi takdirde malın bedelini icra dairesine ödemek zorunda kalacağını bildirir (Haciz ihbarnamesi). Bu haciz ihbarnamesinde, ayrıca 2, 3 ve 4 üncü fıkra hükümleri de üçüncü şahsa bildirilir.

Üçüncü şahıs; borcu olmadığı veya malın yedinde bulunmadığı veya haciz ihbarnamesinin tebliğinden önce borç ödenmiş veya mal istihlak edilmiş veya kusuru olmaksızın telef olmuş veya malın borçluya ait olmadığı veya malın kendisine rehnedilmiş olduğu veya alacak borçluya veya emrettiği yere verilmiş olduğu gibi bir iddiada ise, keyfiyeti, haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde icra dairesine yazılı veya sözlü olarak bildirmeye mecburdur.

Üçüncü şahıs, haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde itiraz etmezse, mal yedinde veya borç zimmetinde sayılır ve kendisine gönderilen haciz ihbarnamesine süresinde itiraz etmediği, bu nedenle de malın yedinde veya borcun zimmetinde sayıldığı ikinci bir ihbarname ile bildirilir. Bu ikinci ihbarnamede ayrıca, üçüncü şahsın ihbarnamenin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde ikinci fıkrada belirtilen sebeplerle itirazda bulunması, itirazda bulunmadığı takdirde zimmetinde sayılan borcu icra

dairesine ödemesi veya yedinde sayılan malı icra dairesine teslim etmesi istenir. İkinci ihbarnameye süresi içinde itiraz etmeyen ve zimmetinde sayılan borcu icra dairesine ödemeyen veya yedinde sayılan malı icra dairesine teslim etmeyen üçüncü şahsa onbeş gün içinde parayı icra dairesine ödemesi veya yedinde sayılan malı teslim etmesi yahut bu süre içinde menfi tespit davası açması, aksi takdirde zimmetinde sayılan borcu ödemeye veya yedinde sayılan malı teslime zorlanacağı bildirilir. Bu bildirimi alan üçüncü şahıs, icra takibinin yapıldığı veya yerleşim yerinin bulunduğu yer mahkemesinde süresi içinde menfi tespit davası açtığına dair belgeyi bildirimin yapıldığı tarihten itibaren yirmi gün içinde ilgili icra dairesine teslim ettiği takdirde, hakkında yürütülen cebri icra işlemleri menfi tespit davası sonunda verilen kararın kesinleşmesine kadar durur. Bu süre içinde 106 ncı maddede belirtilen süreler işlemez. Bu davada üçüncü şahıs, takip borçlusuna borçlu olmadığını veya malın takip borçlusuna ait olmadığını ispat etmeye mecburdur. Üçüncü şahıs açtığı bu davayı kaybederse, mahkemece, dava konusu şeyin yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere bir tazminata mahkûm edilir. Bu fıkraya göre açılacak menfi tespit davaları maktu harca tabidir. "

Burada özellikle dikkat edilmesi gereken husus; üçüncü şahsın verdiği cevabın gerçeğe aykırı olduğu alacaklı tarafından biliniyor ise, alacaklının üçüncü kişi üzerinde cezai ve hukuki yaptırım olmak üzere izleyeceği iki yol vardır. Yani üçüncü şahıs, haciz ihbarnamesine müddeti içinde itiraz eder ve alacaklı üçüncü şahsın verdiği cevabın aksini icra mahkemesinde ispat ederse; üçüncü şahsın 338 inci maddenin 1 inci fıkrası hükmüne göre cezalandırılmasını ve ayrıca tazminata mahküm edilmesini istiyebilir. İcra mahkemesi, tazminat hakkındaki davayı genel hükümlere göre halleder.

Burada ceza ve tazminat istemi birlikte istenebileceği gibi; ayrı ayrı da talep edilebilir. Yani üçüncü şahsın cezalandırılması için ilgili icra ceza mahkemesinden; tazminat istemi de icra hukuk mahkemesinden istenebilecektir. Her iki istemin aynı dilekçede dile getirilmesinde ise görevli mahkeme İcra Ceza Mahkemesi olacaktır. İcra Ceza Mahkemesi gerek tazminat gerek İİK md.338/1 hükmünce karar verecektir (16. HD 06/07/2009, 2009/3406Esas-2009/4958Karar).

Mahkeme kanalıyla yapılacak araştırmada tarafların göstermiş oldukları belge ve deliller toplandıktan sonra, üçüncü kişi ile dosya borçlusu'nun ticari defter ve kayıtlarının tümü üzerinde inceleme yaptırılacak; borçlu ve üçüncü kişi arasında yazılı bir cari hesap bakiyesinin mevcut olup olmadığı, cari hesap sözleşmesi sona erip ödenebilir hesap bakiyesinin mevcut olup olmadığı, kıymetli evrak mevcut ise TTK 88/3 ve 6102 sayılı TTK'nın 90/c maddesi hükmüne göre cari hesaba kaydedilip edilmediği ve bunlar dışındaki alacak kayıtlarının mevcudiyeti sorgulanmalıdır.

Uygulamada gözden kaçırılan diğer bir husus ise üçüncü kişiye karşı açılacak İİK md.338/1 hükmünce yürütülecek ceza dosyasında, tarafın 89 haciz ihbarnamesine itirazını vekil aracılığıyla yapmasına karşı bu davanın açılmasıdır. Bilindiği üzere cezaların şahsiliği ilkesi gereğince; vekil aracılığıyla yapılan itirazda asili cezalandırmak mümkün değildir. Bu durumda yapılması gereken; asile, vekili aracılığı ile yapılan itirazı kabul edip etmediği sorularak tarafına cevap için makul bir süre tanınmalı ve süresinde cevap verilmediği taktirde haciz ihbarnamesine itiraz etmemiş sayılacağı icra dairesince talep üzerine bildirilmelidir.

Av. A. Artunç USLUOĞLU